- I - RAPPEL DES FAITS ET DE
LA PROCÉDURE
Courant mai 2004 Monsieur Stéphane Chapin et Monsieur Bertrand Charpentier
ont déposé un dossier de demande de mariage.
Le 25 mai 2004 les bans ont été publiés.
Le 27 mai, le Procureur de la République a fait signifier une opposition
aux futurs mariés ainsi qu’à l’ensemble des officiers
d’état civil de la commune.
Le 5 juin 2004, à 11h00 du matin, l’officier d’état
civil de la mairie de Bègles a célébré le mariage
civil de Monsieur Stéphane Chapin et Monsieur Bertrand Charpentier.
L’acte de mariage a été dressé à 11h00
le 5 juin 2004.
- II-DISCUSSION
- II-I / In l’imine litis
- A/ L’assignation du 15 juin 2004 n’est
pas accompagnée de signification de la requête afin d‘assigner
à jour fixe et de l’autorisation du Président du Tribunal
de Grande Instance
L’article 788 du nouveau code de procédure civile permet aux
parties de solliciter une autorisation d’assigner à jour fixe,
en cas d’urgence.
L’article 789 premier alinéa oblige le demandeur à joindre
une copie de la requête à l’assignation, or en l’espèce,
le tribunal constatera que ce document n’a pas été signifié
avec l’assignation délivrée le 15 juin 2004.
Les défendeurs n’ont connaissance ni des motifs de l’urgence
arguée par le ministère public ni de l’existence de l’autorisation
du Président du Tribunal de céans.
L’absence de cette signification rend impossible tout contrôle
sur :
- l’existence même d’une autorisation,
- si cette autorisation existe, sur la qualité de son signataire
(seul le Président du tribunal est habilité à délivrer
cette autorisation ou le magistrat délégué par application
de l’article 820 du NCPC),
- sur le respect ou non du délai qui aurait été fixé
par le Président.
Cette impossibilité de contrôler la régularité
de la procédure leur fait grief puisqu’ils ne peuvent en l’absence
des informations dont ils devraient avoir connaissance, opposer un moyen
tiré de l’irrégularité de la procédure
(par exemple le non respect du délai d’assignation rend caduque
la délivrance de l’assignation).
Le Tribunal ne pourra que constater, par application des articles 114 du
NCPC, la nullité de l’assignation délivrée le
15 juin 2004 en raison de l’absence de la signification de la requête
et de l’autorisation du Président du Tribunal mettant ainsi
les défendeurs dans l’impossibilité de contrôler
la régularité de la procédure et de faire valoir les
éventuels moyens de défense appropriés.
- B/ La délivrance d’une nouvelle assignation
le 22 juin pour l’audience du 29 juin
Le 22 juin 2004, le Ministère Public a fait délivrer une nouvelle
assignation en remplacement de celle délivrée le 15 juin.
Cette nouvelle assignation comporte notamment les pièces suivantes
:
- une nouvelle requête afin d’assigner à jour fixe en
date du 22 juin,
- une ordonnance du président du Tribunal en date du 22 juin 2004
d’assigner à jour fixe pour le 29 juin à 14h 00, sans
terme pour assigner,
- une pièce 32, qui correspond à la requête afin d‘être
autorisée à assigner à jour fixe en date du 11 juin
2004, sur laquelle figure de façon manuscrite, l’autorisation
du Président du Tribunal de céans d’assigner les défendeurs
pour l’audience au 29 juin 2004 à 14h00 devant la 1er chambre
et obligeant le Ministère Public à délivrer l’assignation
avant le 18 juin 2004.
La délivrance de cette seconde assignation montre que :
- le Ministère Public a agi dans la plus complète précipitation
et le plus grand désordre,
- le Ministère Public bénéficie d’un traitement
particulièrement favorable,
- Ce traitement favorable révèle une inégalité
des armes, qui contrevient aux dispositions de l’article 6 de la Convention
européenne de sauvegarde des droits de l’homme,
- la seconde assignation aurait dû, pour être régulière,
être délivrée dans le délai imparti pour la première
soit « avant le 18 juin 2004 ».
- L’assignation délivrée le 22 juin est caduque, pour
ne pas avoir été délivrée dans le délai
imparti ;
Il est demandé au Tribunal de constater la caducité de la
seconde assignation délivrée postérieurement au délai
imparti par le président du tribunal soit « avant le 18 juin
2004 ».
- II-II / Sur le fond
Le Ministère Public procède en deux temps. Il énonce
en premier lieu que l’acte de mariage aurait été dressé
en fraude de la loi car il y aurait :
- une incompétence territoriale de l’officier d’état
civil,
- une absence de demande de main levée de l’opposition (II-II-I).
Puis dans un second temps, il conteste la validité du mariage en
invoquant les articles 75,144, 184 et 190 du Code civil et en déclarant
que :
- la différence des sexes serait un élément de validité
du mariage,
- une définition du mariage fondée sur nécessité
de la différence des sexes est compatible avec les articles 8, 12
et 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme
et des libertés fondamentales (II-II-II).
- II-II-I : L’absence de fraude à la
loi
- 1) Le domicile
Le mariage ne peut être célébré que dans la commune
avec laquelle les époux ou l’un des époux, a un lien,
constitué par la fixation du domicile ou le cas échéant
de la résidence.
La doctrine rappelle que « le domicile doit être apprécié
à la date de la publication des bans (…) Aucune condition de
durée n’est exigée, le jour même de la fixation
de son domicile dans une commune, un futur époux peut déposer
une demande en mariage et solliciter les publications exigées par
la loi. De même le domicile n’implique nullement une occupation
continue : une personne conserve son domicile dans une commune malgré
son éloignement momentané tant qu’elle n’a pas manifesté
l’intention de transporter son domicile ailleurs »(jurisclasseur
Code civil, Art 63 à 74, Acte de l’état civil, p 6 et
s).
Les éléments qui permettent de dire qu’une personne a
fixé son domicile dans telle ou telle commune peuvent se déduire
d’un ensemble d’éléments matériels : présence
effective, acquisition de droit sur un local d’habitation, lieu de
réception de correspondance etc (idem jurisclasseur).
Le dossier de mariage remis par les défendeurs contient des pièces
qui justifient de ce que Monsieur Stéphane CHAPIN n’a pas d’autre
domicile que celui fixé à Bègles, chez Madame Edith
PUYAUBREAU, Cité Maurice Thorez, bat K 40, c’est-à-dire
là où il a son principal établissement, ce qui ne lui
interdit pas d’avoir un autre lieu de résidence.
En outre, il a été versé aux débats un contrat
de location dont il n’est n’a pas été demandé
la nullité par le Ministère public au Tribunal compétent.
Ce contrat est toujours valable et dès lors il n’y a pas d’incompétence
territoriale.
Enfin, en toute hypothèse la doctrine rappelle à propos de
la compétence territoriale que « la jurisprudence se montre
depuis longtemps libérale et considère que l’annulation
n’est que facultative (Cass. crim, 18 février 1942, DA 1942,juriste
83), c’est sans doute la raison pour laquelle le parquet n’a pas
jugé bon de reprendre ce moyen dans son dispositif.
- 2) L’opposition du 27 mai 2004
Aucun texte n’oblige les futurs époux a demandé la main
levée d’une opposition.
L’opposition délivrée à la demande du Procureur
de la République est uniquement fondée sur l’article
184 du code civil et sur le critère de la différence des sexes.
- a) Les empêchements au mariage prévus à l’article
184 du code civil
A l’exclusion de toute autre hypothèse, les articles 144, 146,
146-1, 147, 161, 162 et 163 du code civil, visent respectivement :
o la condition d’âge : 18 ans pour l’homme, 15 ans révolus
pour la femme (144),
o la condition de consentement (146),
o la condition de comparution personnelle (146-1),
o la condition de monogamie (147),
o l’interdiction de l’inceste avec les degrés prohibés
d’alliance (161 à 163).
Le tribunal ne pourra que constater qu’aucun de ces empêchements
ne saurait être opposé aux défendeurs.
- b) Le critère de différence de sexe
La différence de sexes n’est pas un critère institué
par les textes issus du Code civil pour permettre au Ministère public
de s’opposer à un mariage.
Dans ces conditions, la question de la validité de l’opposition
pouvait légitimement se poser, c’est pourquoi les défendeurs
n’ont pas entendu demander la main levée de cette opposition,
sans que pour autant on puisse leur opposé une quelconque fraude
car il n’existe aucun texte leur imposant d’en demander la main
levée, c’est sans doute pourquoi le ministère public
n’a pas repris dans le dispositif de son assignation ce moyen.
- II-II-II : La validité du mariage
La question de la validité du mariage doit s’analyser au regard
du code civil et de normes constitutionnelle ou de valeur supra législative
introduites postérieurement au code civil.
- A/ Le Code civil
- A – 1 / Existe t-il dans les textes une définition du mariage
articulée autour de la différence des sexes ?
L’article 144 du code civil dispose que : “L’homme avant
18 ans révolus, la femme avant 15 ans révolus ne peuvent contracter
mariage », c’est-à-dire qu’il se borne à garantir
aux hommes et aux femmes un âge à partir duquel il est possible
de se marier.
La doctrine reconnaît notamment sous la plume du professeur Raymond
que : « Le code civil ne mentionne pas l’identité de sexes
comme formant obstacle au mariage» Il semble que cette condition soit
évidente et repose implicitement sur les principes généraux
du droit » (jurisclasseur civil, articles 144 à 147, Mariage,
conditions à réunir dans la personne des époux, fasc.
10, page 6) ou encore « il s’agit d’une condition de bon
sens (la condition de la différence des sexes) encore que certains
pays comme les Pays-Bas admettent depuis quelques mois des mariages homosexuels
»(Jurisclasseur civil, mariag! e, Art 180 à 193, fasc 100,
p 16).
L’article 75 relatif à l’échange des consentements
emploie les termes de « mari et femme », mais il ne définit
pas expressément le mariage comme une union entre un homme et une
femme.
Ceci est si vrai qu’il est rappelé dans l’instruction générale
de l’état civil qu’« aucune formule sacramentelle
n’est exigée et on peut envisager différentes façons
de procéder : réponse à des interpellations séparées
(IGEC n° 401 : consentez vous à vous prendre pour époux
(se) » (jurisclasseur civil, articles 75 et 76, p11).
Il n’existe pas dans les textes du code civil une définition
du mariage comme étant l’union d’un homme et d’une
femme.
- A – 2 / La construction jurisprudentielle
Il existe uniquement une construction jurisprudentielle et doctrinale, remontant
au XIXème siècle à partir des cas d’hermaphrodisme
ou d’impuissance, qui n’a jamais codifiée (Cass 6 avril
1903, DP 1904, 1, 395).
Toutefois, rien n’interdit à la juridiction de céans
d’avoir, un siècle plus tard, une interprétation différente
du code civil, compte tenu notamment de l’introduction, de normes de
valeur constitutionnelle (art 1er du préambule de la Constitution
du 4 octobre 1958) ou supra législative (Convention européenne
de sauvegarde des droits de l’homme) qui imposent une égalité
de traitement devant la loi et le respect de la vie privée et familiale,
ainsi que l’accès au mariage en tant que liberté fondamentale
de chacun.
La controverse suscitée par le mariage dont il est demandé
l’annulation interroge sur le rôle et les limites de l’intervention
du Tribunal dans l’adaptation du droit aux évolutions de la
société, notamment en présence d’un texte ancien
et silencieux, puisque le code civil ne définit pas le mariage au
regard du sexe des personnes dont il organise l’union.
A supposer que le Tribunal estime que le code civil impose une définition
du mariage limitée à l’union d’une femme et d‘un
homme, se pose alors la question de savoir si cette définition du
mariage s’inscrit dans l’esprit des valeurs constitutionnelles
de la République (B) et est conforme aux droits et libertés
fondamentales garantis par la Convention européenne de sauvegarde
des droits de l’homme (C).
- B / Les normes de valeur constitutionnelle
Les normes de valeur constitutionnelle imposent le respect du principe d’égalité
de tous devant la loi et consacrent la liberté fondamentale de l’accès
au mariage.
D’une part, la Constitution du 4 octobre 1958, article 1er rappelle
que « La France est une république indivisible, laïque,
démocratique et sociale, elle assure l’égalité
devant la loi de tous les citoyens (…) » tandis que la déclaration
des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, déclare
que « les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit
» (art 1).
Parallèlement, dans une décision du 13 août 1993 (DC93-325,
13 août 1993) le Conseil Constitutionnel a consacré la valeur
constitutionnelle de la liberté du mariage, en tant que liberté
fondamentale, composante de la liberté individuelle.
S’il n’appartient pas au Tribunal de céans de vérifier
la constitutionnalité de la loi, il lui appartient en revanche de
l’interpréter à la lumière de ces textes [1],
comme a pu le faire la Cour de Cassation dans un arrêt du 25 avril
1985 Bogdam, dans lequel la haute juridiction se livre à une interprétation
de l’article 136 du code de procédure pénale à
la lumière de l’article 66 de la constitution.
En tout état de cause, dans une telle hypothèse, le tribunal
aura le devoir d’examiner si la limitation du mariage civil à
l’union d’une femme et d’un homme, ne constitue t-elle pas
une violation des articles 8,12 et 14 de la CEDH.
- C/ La demande d’annulation du mariage entre
deux personnes de même sexe est une violation des articles 8,12 et
14 de la CEDH
Le mariage est une liberté fondamentale dont l’exercice est
garanti par l’article 12 de Convention européenne de Sauvegarde
des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales (CEDH) qui
dispose : « A partir de l’âge nubile, l’homme, et
la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois
nationales régissant l’exercice de ce droit. »
Par ailleurs l’article 8 CEDH prévoit que :
« 1.Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale
(…)
2. Il ne peut y avoir une ingérence dans l’exercice ce droit
que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi
et qu’elle constitue une mesure qui dans une société
démocratique est nécessaire (…) à la protection
de la santé, de la morale ou de la protection des droits et liberté
d’autrui ».
L’accès au mariage fait partie intégrante de la vie privée
et familiale.
Enfin l’article 14 CEDH énonce quant à lui « la
jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente
convention(dont les articles 8 et 12) doit être assurée, sans
distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur,
la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions,
l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité
nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation ».
La restriction apportée à un droit dont l’exercice est
garantie par la Convention est strictement réglementée. Ainsi
la marge d’appréciation des États pour régir et/ou
restreindre l’exercice des droits aux articles 8,12 et 14 est strictement
encadrée par la Convention et la jurisprudence de la Cour européenne
des droits de l’homme.
Limiter le mariage civil aux unions entre personne de sexe différent
porte atteinte, de façon discriminatoire, au droit au respect de
la vie privée et familiale et par voie de conséquence à
la substance même du droit de se marier des homosexuel/les (1).
Une telle atteinte selon la jurisprudence de la Cour (sous l’article
8) doit « être prévue par la loi »(2), puis répondre
à « un but légitime » (3) et corrélativement
de façon déterminante elle doit « être nécessaire
dans une société démocratique »(4).
- 1) La discrimination
Pour mesurer le caractère discriminatoire de la limitation de l’accès
au mariage aux couples de personnes de sexe différent, il convient
de rappeler que la liberté de choix n’est pas la même
selon que l’on est en présence :
- d’un couple de personnes de sexe différent qui peut bénéficier
de trois régimes de protection juridique : Mariage, PaCS, Union libre,
- d’un couple de personnes de même sexe qui ne bénéficie
que de deux régimes de protection juridique : PaCS et Union libre.
Or ces deux régimes (PaCS et Union libre) sont largement moins protecteurs
que le mariage.
- a) La protection juridique offerte par le PACS est inférieure
à celle offerte par le mariage
Le Pacs n’offre pas les mêmes droits et n’imposent pas les
mêmes obligations, puisque la comparaison avec le mariage civil met
en relief les différences suivantes :
- Enregistrement au greffe du Tribunal d’instance et non en mairie,
(d’un côté, un symbole de chicane, de l’autre, un
symbole de la citoyenneté);
- Impossibilité de faire, de son vivant en cas d’urgence, un
don d’organe au partenaire, alors que la loi le permet entre époux
(art L671-3 Code santé publique) ;
- Attribution éventuelle (sous réserve de l’appréciation
des préfectures) d’une carte de séjour temporaire d’un
an alors que le conjoint a droit à une carte de résident de
10 ans ;
- Aucun droit à la nationalité alors que le conjoint étranger
d’un ressortissant français dispose d’un droit à
la nationalité après 2 ans de mariage;
- Précarité du régime de l’indivision auquel il
peut être mis fin à tout moment sur le fondement de l’article
815 du code civil ;
- Pas de liens d’alliance,
- Pas d’obligation de fidélité,
- Imposition commune à partir de la 3eme année, qui suit l’enregistrement
du PaCS ;
- Obligation de faire un testament pour que l’autre partenaire puisse
hériter ;
- Droits d’enregistrement plus élevés que ceux appliqués
aux époux (abattement de 57.000€ au lieu de 76.000€ pour
les époux et imposition à 40% sur la somme de 15.000€
puis à 50% pour le surplus) ;
- Aucune attribution au survivant du PACS de l’allocation veuvage du
prédécédé;
- Droit du travail : il existe encore de nombreuses différences de
traitement entre les pacsés et les époux ;
- Pas de transmission du nom ;
- Pas d’adoption possible par le couple ;
- Pas de partage de l’autorité parentale ;
- En cas de désaccord sur la rupture, obligation de saisir deux juges
au lieu d’un en cas de divorce (le Tribunal de grande instance pour
les questions patrimoniales et le Juge aux affaires familiales pour les
questions relatives aux enfants).
La protection offerte par le PACS est donc bien inférieure à
celle offerte par le mariage et la limitation du mariage civil aux couples
de personnes de sexe différent.
Il existe donc un traitement discriminatoire qui ne peut pas être
justifié par les questions relatives à la procréation
et à la filiation.
- b) Cette différence de traitement ne peut pas être justifiée
par la question de la procréation qui n’est pas une condition
de validité du mariage
Dans une perspective religieuse, le mariage est l’unique lieu de la
procréation (canon 1096 du code de 1983), en revanche dans une perspective
républicaine et laïque, le mariage civil n’a pas pour fondement
l’engendrement : avoir des enfants n’est pas une condition de
validité du mariage civil.
Le doyen Carbonnier rappelait, il y a encore quelques années, que
“si l’intention de procréer est nécessaire au mariage,
il n’y a plus de place pour le mariage in extremis. Si le mariage n’est
parfait que par la naissance, la conséquence logique est le divorce
pour stérilité (...)”[2].
Ainsi aucun mariage n’a été annulé pour cause
de stérilité, d’âge tardif, ou en raison de l’absence
de désir d’enfant. C’est d’ailleurs parce que l’absence
d’engendrement n’est pas une cause de nullité du mariage,
que l’impuissance n’entraîne pas, en soi, la nullité
du mariage (ce qui n’exclut pas sa prise en considération comme
cause de nullité pour erreur), (Cass 6 avril 1903, DP 1904, I, 395).
Opposer aux couples de personne de même sexe, le fait qu’ils
ne peuvent donner ensemble naissance à des enfants pour leur interdire
de se marier, alors que l’on admet que l’impuissance - empêchement
naturel à la procréation - ne rend pas nul le mariage, apparaît
comme une incohérence.
On peut aussi ajouter que quand bien même la venue d’un enfant
dans un couple de personnes de même sexe ne va pas de soi, nombre
de couples de femmes ou d‘hommes ont des enfants qu’ils élèvent
et dont ils sont responsables. La procréation est, dans le mariage
civil, une simple faculté, une liberté pour les époux,
celle d’avoir ou non des enfants.
La Cour européenne dans l’arrêt Christine Goodwin c/ Royaume
Uni du 11 juillet 2002 a déjà eu à trancher l’argument
relatif à la procréation, pour l’écarter dans
les termes suivants :
« 98. réexaminant la situation en 2002, la Cour observe que
par l’article 12 se trouve garantie le droit fondamental, pour un homme
et une femme, de se marier et de fonder une famille. Toutefois, le second
aspect n’est pas une condition du premier et l’incapacité
pour un couple de concevoir ou d’élever un enfant ne saurait
en soit passer pour le priver du droit visé par la première
branche de la disposition en cause ».
Ainsi la liberté fondamentale de se marier n’est pas articulée
à la procréation et ne saurait justifier la limitation du
mariage aux couples de personnes de sexe différent, sans discrimination.
- c) Cette différence de traitement ne peut pas être justifiée
par la question de la de sécurisation de la filiation
Certains auteurs assurent que le mariage est l’institution garante
de la filiation, or si tel était le cas, il faudrait en toute logique
interdire la naissance d’enfant hors de l’union maritale et réinstaurer
la figure de l’enfant illégitime.
Depuis des décennies le mariage n’est plus le seul cadre juridique
de l’établissement éventuel d’une filiation puisqu’il
existe les filiations naturelle (on sait que plus de 55% des enfants qui
naissent aujourd’hui ont des parents naturels) et adoptive.
En outre la filiation adoptive ne s’inscrit plus nécessairement,
depuis 1966, dans une double relation paternelle et maternelle puisque l’article
343-1 du code civil reconnaît l’adoption monoparentale, ce qui
par définition exclut toute représentation de l’autre
sexe.
Parallèlement à l’adoption monoparentale, les dispositions
applicables à l’adoption simple permettent déjà
d’établir une filiation à l’égard de deux
femmes ou de deux hommes. C’est ainsi que le 27 juin 2001, le Tribunal
de Grande Instance de Paris a prononcé l’adoption simple, par
Madame B. des trois enfants mineurs de sa compagne Madame P. Il n’a
pas été fait appel de cette décision qui est devenue
définitive. Le Tribunal faisant une lecture neutre des textes, a
accepté de protéger les enfants élevés par un
couple de personnes de même sexe.
Notre propre droit bat en brèche le credo selon lequel l’enfant
doit être affilié à un homme (père) et une femme
(mère) puisqu’il permet l’adoption monoparentale et qu’il
autorise un enfant à avoir deux parents de même sexe par le
biais de l’adoption simple. Ces deux exemples montrent que le droit
n’est réductible ni au biologique ni à la nature.
Il n’y a donc aucune nécessité de laisser perdurer une
différence de traitement qui apparaît discriminatoire, c’est-à-dire
non fondée objectivement.
- 2) L’ingérence, c’est-à-dire la limitation
du mariage à l’union d‘une femme et d’un homme, doit
être prévue par la loi
Cette condition s’entend d’un texte législatif à
l’exclusion de toute disposition réglementaire, comme par exemple
l’instruction générale relative à l’état
civil.
Les auteurs de la Convention ont voulu que l’exercice des droits reconnus
ne dépendent pas de la volonté arbitraire des Etats membres
mais d’une norme connue à valeur législative ou constitutionnelle.
Aucun texte législatif ou règlementaire ni aucune jurisprudence
récente n’autorise le Tribunal à annuler le mariage sur
le fondement du critère de la différence des sexes.
Le Tribunal doit donner au droit français, un sens qui évite
toute violation possible de la CEDH et tienne compte de l’évolution
de la société.
A supposer que le Tribunal se fonde sur une interprétation jurisprudentielle
du code civil pour considérer que le mariage doit être limité
à l’union d ‘une femme et d’un homme, il doit être
démontré que cette limitation poursuit un but légitime.
- 3) L’ingérence doit poursuivre un
but légitime
La condition de différence des sexes poursuit-elle un but légitime
au regard des trois critères prévus par la convention : la
santé, la morale ou la protection des droits et libertés d’autrui.
- a) La santé publique
Il n’existe aucun impératif de santé pour refuser le
mariage aux couples de personnes de même sexe, qui justifierait une
ingérence de l’État.
- b) La morale
Il n’existe aucun impératif de protection de la morale dès
lors que le droit national a
- par la loi du 4 août 1982, abrogé les dernières dispositions
pénalisant les pratiques homosexuelles ;
- par la loi du 15 novembre 1999 reconnu l‘existence sur le plan juridique
des couples de personnes de même sexe ;
- par l’annonce du dépôt d’une proposition de loi
visant à réprimer les propos homophobes.
On ne saurait donc tirer argument d’un impératif tiré
de la morale pour limiter le mariage civil à l’union d’une
femme et d’un homme.
- c) La protection des droits et libertés d’autrui
On ne saurait davantage tirer argument de la protection des droits et libertés
d’autrui pour limiter le mariage civil à l’union d’une
femme et d’un homme.
· Il n’existe pas d’atteinte aux droits et libertés
des couples de personnes de sexe différent qui peuvent déjà
se marier
Permettre le mariage à des couples de personnes de même sexe
ne porte en rien atteinte au droit des couples de personnes de sexe différent
à se marier et à leur liberté de ne pas se marier.
Sur ce point la Cour européenne dans un arrêt Karner c/Autriche
du 24 juillet 2003 a rappelé que :
41. The aim of protecting the family in the traditionnel sense is rater
abstract and a broad of variety of concrete measures may be used to implement
it. In cases in wich the margin of appréciation afforded to membrer
states narrow, as position where there is a difference in treatment based
on sex or sexuel orientation, the principle of proportionality does not
merely require that the measure chosen is principle suited for realising
the aim sought. It must also be shown that it was necessary to exclue persons
living in a homosexual relationship from the scope of application of section
14 of the rent) in the order to archieve that aim. The court cannot see
that the governement has avance any arguments that would allow of such a
conclusion ».
« L’objectif de protection de la famille traditionnelle est assez
abstrait et une large variété de mesures concrètes
peuvent être utilisées pour l’atteindre. Dans l’hypothèse
ou la marge d’appréciation que les états membres peuvent
s’autoriser est étroite comme dans les cas où il y a
une différence de traitement fondée sur le sexe ou sur l’orientation
sexuelle, le principe de proportionnalité ne requiert pas simplement
la démonstration que la mesure choisie est conforme pour réaliser
le but recherché. Il faut aussi montrer qu’il est nécessaire
d’exclure les personnes qui vivent en couple homosexuel du champ d’application
de l’article 14 de la loi sur les loyers (ou en dans le cas présent
du mariage civil) afin d’atteindre cet objectif. La cour ne peut voir
aucun argument avancé par le gouvernement qui permettrait d’aboutir
à cette conclusion ».
Il faut que l’état démontre en quoi il existe une nécessité
absolue d’exclure les couples de personnes de même sexe en vue
de protéger la famille au sens traditionnel.
· Il n’y a pas d’atteinte aux droits et libertés
des enfants
Outre que la procréation n’est pas une condition de validité
du mariage et que le mariage n’est pas le lieu de la sécurisation
de la filiation, nombre de personnes affirment que l’enfant à
besoin d’une mère et d’un père pour une bonne structuration
psychique.
Si tel était le cas, il conviendrait d’abroger l’article
343-1 du code civil qui permet à un célibataire d’adopter
un enfant, qui n’aura jamais qu’un seul parent.
Il faudrait aussi abroger les lois autorisant l’accouchement sous X
ou la procréation médicalement assistée avec don anonyme
de spermatozoïde puisque dans ces deux cas l’enfant n’a pas
accès à ses origines biologiques.
Nos règles juridiques permettent que des enfants naissent et grandissent
en dehors d’une famille dite « idéale » composée
d’une femme et d’un homme.
Il faut d’ailleurs ici tordre le cou à un fantasme répandu
: les couples de femmes et d’homme ne sont pas délirants et
n’ont pas pour habitude de faire croire à l’enfant qu’il
est né de leur relation, ils ont un souci de transparence et cherchent
à ne pas cacher la réalité. Au contraire, il y a généralement
une plus grande responsabilité et une plus grande réflexion
sur la parenté dans les couples de personnes de même sexe car
l’enfant n’est pas une « donnée » qui va de
soi.
Les études menées par des experts tant étrangers [3]
que français[4], réalisées depuis 25 ans sur les enfants
éduqués en mili! eu homo parental, montrent que ces enfants
vont bien : il n’y a aucune confusion sur la place de chacun dans la
famille, ni brouillage des identités notamment parce que les parents
ont un souci constant d’énoncer la vérité de la
naissance.
L’association des pédiatres américains forte de 55000
médecins ne s’y est pas trompée puisqu’elle s’est
déclarée en 2002 favorable à l’adoption par des
couples de personnes de même sexe [5].
Ceci est d’autant plus important que l’adoption, qui n’est
jamais un droit puisque tout candidat doit faire l’objet d’une
enquête avant d’obtenir l’agrément, concerne des
enfants placés dans des orphelinats dans des pays du tiers monde,
ou le plus souvent une cinquantaine d’enfants se partagent un adulte.
Si l’on songe à l’intérêt concret des enfants,
il vaut indéniablement mieux être adopté par deux adultes
(quand bien même se seraient deux femmes ou deux hommes) qui s’aiment,
souhaitent élever un enfant et en être responsable, que de
laisser ce dernier en orphelinat.
C’est ce qu’ont déjà compris la Grande-Bretagne,
les Pays-Bas, le Danemark, la Suède, et certaines provinces d’Espagne,
qui ont ouvert l’adoption au couple de personnes de même sexe.
Il n’y pas de but légitime au regard de la protection des droits
et liberté d’autrui à limiter le mariage à l’union
d’une femme et d’un homme.
Enfin, même si la condition de différence des sexes poursuivait
un but légitime l’opposer aux lesbiennes et aux gais revient
à porter une atteinte disproportionnée et discriminatoire
à leur droit au respect de la vie privée et familiale et à
leur droit de se marier, qui n’est pas nécessaire dans une société
démocratique.
- 4) L’ingérence doit être nécessaire
dans une société démocratique
Il existe au sein des institutions européennes une volonté
de traiter sur un pied d’égalité les couples quelle que
soit leur orientation sexuelle. Ainsi le Parlement européen a, dès
1994, adopté une résolution qui encourageait l’abolition
des inégalités de traitement fondées sur l’orientation
sexuelle [6].
Le traité d’Amsterdam prévoit en son article 13 la possibilité
pour le Conseil, statuant à l’unanimité sur proposition
de la Commission et après consultation du Parlement européen
de prendre les mesures nécessaires en vue de combattre toute discrimination
fondée notamment sur l’orientation sexuelle.
La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne qui
fait partie intégrante de la Constitution européenne, adoptée
le 17 juin 2004 par les 25 états membres de l’Union, prévoit
en son article 9 que « Le droit de se marier et le droit de fonder
une famille sont garantis selon les lois nationales qui en régissent
l’exercice ».
Mariage et famille sont désormais dissociés et toute référence
à l’homme et la femme a disparu, choix qui ont été
fait à dessein comme le rappelle la Cour européenne dans l’affaire
Christine Goodwin c / R.U. En outre l’article 21 de la Charte interdit
de toute discrimination fondée notamment sur l’orientation sexuelle.
Les droits nationaux des pays membres de l’Union témoignent
d’une reconnaissance grandissante du principe d’égalité
de traitement de tous les couples indépendamment de l’orientation
sexuelle (a) ; a Cour européenne participe à l’œuvre
d’harmonisation (b) et cette tendance n’est pas limitée
à l’Europe (c) .
- a) Le droit comparé européen
Les États européens ont apporté une réponse
nationale à la question du statut juridique des couples de personnes
de même sexe et depuis 2000 l’ouverture du mariage civil est
devenu une réalité juridique qui va s’élargissant.
1. Les Pays-Bas ont par une loi du 21 décembre 2001, entrée
en vigueur le 1er avril 2001, ouvert le mariage civil aux homosexuel/les.
Désormais l’article 30 du code civil néerlandais dispose
qu’« Un mariage peut être conclu entre deux personnes de
sexe différent ou de même sexe. En droit, le mariage est seulement
pris en compte ses effets civils» [7].
La loi néerlandaise montre que loin des polémiques stériles,
une volonté politique de non discrimination, claire et nette, permet
de balayer d’un vote législatif, tous les arguments soulevés
contre le mariage entre personnes de même sexe.
2. En Belgique, la loi du 13 février 2003 entrée en vigueur
le 1er juin 2003 [8] a aussi ouvert le mariage civil aux couples de personnes
de même sexe. Le nouvel article 143 du code civil dispose : «
Deux personnes de sexe différent ou de même sexe peuvent contracter
mariage ».
La circulaire d’application de la loi en date du 8 mai 2003 précise
que « bien que le code civil n’ait nulle part stipulé
que seules les personnes de sexe différent pouvaient contracter mariage
’ »(…) « le législateur a jugé utile
de prévoir explicitement la possibilité pour des personnes
de même sexe de se marier civilement. L’idée de départ,
qui est la neutralité du mariage du point de vue du sexe, est de
la sorte exprimée »(…) lorsque deux personnes de même
sexe contractent mariage ensemble, leur union est mise sur un total pied
d’égalité avec celle qui lie deux personnes de sexe différent,
à l’exception des effets du mariage en matière de filiation
»[9].
3. Le parlement en Suède a demandé au gouvernement de mettre
en place une commission d’enquête parlementaire pour étudier
la question de l’ouverture du mariage à toute personne indépendamment
de l’orientation sexuelle.
4. En Espagne, le nouveau Premier ministre espagnol, Monsieur Zapatero a,
dans sa déclaration d’investiture devant le Parlement, déclaré
: « Le moment est venu de mettre fin aux discriminations que subissent
beaucoup d’espagnols en raison de leur préférence sexuelle.
Je le dis avec clarté : homosexuels et transsexuels méritent
la même considération publique que les hétérosexuels
et ils ont le droit de vivre librement la vie qu’ils ont choisie. Je
modifierai en conséquence le code civil pour reconnaître sur
un pied d’égalité leur droit au mariage avec les mêmes
effets en matière de succession, de droit du travail et de protection
sociale ».
La rupture d’égalité entre les couples en fonction de
leur orientation n’est plus nécessaire dans la communauté
européenne qui partage de plus en plus des valeurs de tolérance
identiques à l’égard du couple homosexualité.
- b) L’égalité de traitement est une valeur appliquée
par la Cour européenne des droits de l’homme
Le Ministère public soutient, en se fondant sur l’arrêt
FRETTE du 26 Février 2002 que limiter le mariage civil à l’union
d‘une femme et d’un homme est nécessaire dans une société
démocratique au motif que la Cour européenne a en février
2002 énoncé que
- les états ont une marge d’appréciation,
- cette marge d’appréciation est plus large s’il n’y
a pas de dénominateur commun entre les états.
Le Tribunal ne saurait retenir cette argumentation du Ministère Public
pour les raisons suivantes.
1° Depuis l’arrêt Frette (février 2002) la Cour européenne
dans l’arrêt Karner c/ Autriche, rendu un an plus tard, le 24
juillet 2003, dit clairement :
L’objectif de protection de la famille traditionnelle est assez abstrait
et une large variété de mesures concrètes peuvent être
utilisées pour l’atteindre. Dans l’hypothèse ou
la marge d’appréciation que les états membres peuvent
s’autoriser est étroite comme dans les cas où il y a
une différence de traitement fondée sur le sexe ou sur l’orientation
sexuelle, le principe de proportionnalité ne requiert pas simplement
la démonstration que la mesure choisie est conforme pour réaliser
le but recherché. « Il faut aussi montrer qu’il est nécess!
aire d’exclure les personnes qui vivent en couple homosexuel du champ
d’application de l’article 14 de la loi sur les loyers (en l’espèce
du mariage civil) afin d’atteindre cet objectif ».
Or le Tribunal ne pourra que constater que le Ministère public se
garde bien d’apporter une telle démonstration.
2° Quand bien même, seuls deux états en Europe, permettent
déjà l’union de deux personnes de même sexe, le
tribunal peut s’inscrire dans une interprétation plus généreuse
que celle qui résulterait du plus petit dénominateur commun
partagé par les 45 pays membres du Conseil de l’Europe.
La question qui se pose à la juridiction de céans est bien
celle de savoir si l’exclusion du mariage civil des couples de personnes
de même sexe se justifie dans les conditions actuelles de la société
française.
Les conditions qui prévalent dans la société en Albanie,
en Russie ou Turquie, peuvent être pertinentes pour la Cour européenne,
qui décide pour 45 pays mais ne le sont pas pour une juridiction
française qui ne décide que pour la France.
Ainsi la Cour de cassation a fait application de l’article 6-1 de la
CEDH aux procédures fiscales avant même d’y être
contrainte par un arrêt de la Cour européenne (14 juin 1996,
Bull Civ Ass. Plénière, N°5, p 9).
3° Les valeurs communes qui sont progressivement harmonisées
par la jurisprudence de la Cour connaissent une accélération
accrue ces dernières années comme par exemple en matière
de transsexualisme.
Ainsi seulement 4 ans sont écoulés entre l’arrêt
Sheffield et Horsham contre Royaume-Uni du 30 juillet 1998 ou la Cour énonce
: « en garantissant le droit de se marier, l’article 12 vise
le mariage traditionnel de deux personnes de sexe biologique différent
» et l’arrêt Christine Goodwin contre Royaume-Uni du 11
juillet 2002.
Dans l’affaire Goodwin, la Cour indique :
« 100. Certes la première partie de (l’article 12) vise
expressément le droit pour un homme et une femme de se marier. La
cour n’est pas convaincue que l’on puisse aujourd’hui continuer
à admettre que ces termes impliquent que le sexe doive être
déterminé selon des critères purement biologiques (…)
depuis l’adoption de la convention, l’institution du mariage a
été profondément bouleversée par l’évolution
de la société, et les progrès de la médecine
et de la science ont entraîné des changements radicaux dans
le domaine de la transsexualité (….) la Cour note également
que le libellé de l’article 9 de la Charte des droits fondamentaux
de l’Union européenne adopté récemm! ent s’écarte
– et cela ne peut être que délibéré –
de celui de l’article 12 de la convention en ce qu’il exclut la
référence à l’homme et la femme ».
101. (…) la cour a donc examiné si le fait que le droit national
retienne aux fins du mariage le sexe enregistré à la naissance
constitue en l’espèce une limitation portant atteinte à
la substance même du droit de se marier. A cet égard, elle
juge artificiel d’affirmer que les personnes ayant subi une opération
de conversion sexuelle ne sont pas privées du droit de se marier,
puisque conformément à la loi, il leur demeure possible d’épouser
une personne du sexe opposé à leur ancien sexe (une femme
dans le cas de la requérante Christine Goodwin). En l’espèce,
la requérante mène une vie de femme, entretient une relation
avec un ! homme et souhaite épouser uniquement un homme (dans le
cas présent, M.CHAPIN entretient une relation avec un homme, M. CHARPENTIER,
et souhaite épouser uniquement un homme). Or elle (Il) n’en
a pas possibilité. Pour la Cour, l’intéressé peut
donc se plaindre d’une atteinte à la substance même de
son droit de se marier ».
Et la Cour de constater à l’unanimité la violation des
articles 8 et 12 de la CEDH.
5° Il ne peut y avoir de nécessité démocratique
à limiter le mariage entre personnes de sexe différent sauf
à s’étonner de l’écart entre les valeurs
invoquées isolément par les Etats européens et les
principes contenus dans la Charte des Droits Fondamentaux de l’Union
Européenne (JOCE 18 décembre 2000) qui dispose que : «
le droit de se marier et de fonder une famille sont garantis selon les lois
nationales qui en régissent l’exercice », c’est-à-dire
sans qu’il ne soit plus fait référence à un homme
et une femme (art 9).
Cette Charte fait partie de la Constitution européenne qui a été
adoptée le 17 juin 2004 par les 25 états membres de l’Union
européenne.
- c) La tendance hors de l’union européenne
On constate aussi que cette tendance vers l’égalité de
traitement de tous les couples existe au Canada et aux Etats-Unis. Au Canada
les couples de personnes de même sexe peuvent se marier civilement
depuis le 10 juin 2003 dans la province de l’Ontario [10], depuis le
8 juillet 2003 dans la province de Colombie Britannique [11] et depuis le
19 mars 2004 dans la province du Québec [12].
Aux États-Unis, les couples de personnes de même sexe peuvent
se marier dans l’état du Massachusetts depuis le 17 mai 2004
[13]. La Cour suprême de cet état a même jugé
que la mise ne place d’une institution séparée pour les
couples de personne de même sexe, identique au mariage mais portant
un nom différent tel que « l’union civile » n’était
pas suffisante pour respecter la Constitution du Massachusetts [14].
On soulignera que, dans ces quatre provinces ou états, l’ouverture
du mariage ne s’est pas faite à la suite de l’adoption
d‘une nouvelle loi, mais à la suite de l’interprétation
de textes constitutionnels par des juges. Chacune de ces juridictions a
estimé que l’exclusion des couples de personnes de même
sexe du mariage constituait une violation du droit à l’égalité
sans discrimination fondée sur l’orientation sexuelle, droit
protégé par la Charte canadienne des droits et liberté
ou par la Constitution du Massachusetts.
L’arrêt de la Cour Supérieure du Québec du 6 septembre
2002 est particulièrement intéressant [15]. Dans cette affaire,
la Cour était saisie de la même question que celle posée
par le présent dossier, alors que deux textes de lois définissaient
clairement le mariage comme l’union d’une femme et d’un homme
:
- l’un dans la loi fédérale : « Le mariage requiert
le consentement libre et éclairée d’un d’homme et
d’une femme » ;
- l’autre dans le code civil du Québec : « Le mariage
(ne peut) être contracté (…) qu’entre un homme et
une femme ».
Elle a néanmoins jugé que ces deux textes définissant
le mariage civil comme l’union d‘une femme et d’un homme,
constituait une violation du droit à l’égalité
assuré par l’article 15 de la Charte, qui ne pouvait pas se
justifier :
« 139.Le désavantage historique dont ont souffert les homosexuels
est reconnu et bien documenté, ils tentent depuis plusieurs années
d'être reconnus comme citoyens à part entière pouvant
bénéficier du même respect et des mêmes droits
que les autres. Les gais et les lesbiennes ont vécu l'isolement,
le harcèlement et la violence. L'orientation sexuelle se manifeste
dans le choix de son partenaire et la relation homosexuelle a été
criminalisée jusqu'en 1969. L'homosexualité fut considérée
comme une maladie.
155.Pour ces motifs, le Tribunal conclut que la définition du mariage
impose une distinction discriminatoire en excluant les couples de même
sexe. Tenant compte des facteurs contextuels, cette distinction met en doute
la dignité humaine et nie le droit à l'égalité
des requérants au sens de l'article 15 de la Charte.
171.La Procureure générale du Canada n'a pas prouvé
que le mariage des couples de même sexe affecte le droit des couples
hétérosexuels ou dévalorise l'institution civile. En
toute justice, les procureurs généraux n'ont pas plaidé
qu'une nouvelle définition du mariage menace la paix et le bon ordre
public. Ils reconnaissent que les couples homosexuels peuvent avoir des
unions de qualité à l'intérieur desquelles se créent
des familles qui méritent la considération étatique.
184.Le Tribunal conclut que la définition du mariage de l'article
5 de la Loi d'harmonisation porte atteinte au droit à l'égalité
consacré à l'article 15 de la Charte et ne peut-être
justifiée dans le cadre de l'article premier de la Charte ».
- d) Conclusion
Il n'apparaît pas nécessaire dans une société
démocratique de restreindre le mariage à la seule union de
deux personnes de sexe différent, sans porter atteinte de façon
discriminatoire et disproportionnée au droit à une vie privée
et familiale et la substance même de ce droit : la liberté
matrimoniale, des homosexuel/les, garanti par les articles 8, 12 et 14 de
la CEDH.
Dès lors la demande du Procureur de la République méconnaît
le droit à la vie privée et à la vie familiale et le
droit au mariage, sans discrimination, garanti par les articles 8, 12 et
14 de la Convention européenne des droits de l’homme.
Il y a lieu de débuter le Procureur de la République de l’ensemble
de ses demandes fins et conclusions
PAR CES MOTIFS
Vu les articles 8, 12 et 14 de la Convention Européenne de Sauvegarde
des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales,
Vu la Constitution du 4 octobre 1958 et son préambule intégrant
la déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août
1789 ;
Vu les articles 75, 144, 175-1, 176 et 190 et suivant du code civil,
Vu les articles 114 et suivants et 788 et suivant du NCPC,
In limine litis
- CONSTATER que l’assignation du 15 juin 2004 n’est pas accompagnée
de la requête et de l’autorisation prévue par l’article
788 du NCPC ;
- CONSTATER que l’absence de ces pièces est une violation de
l’article 789 du NCPC, qui fait grief aux défendeurs ;
- CONSTATER que l’assignation du 22 Juin 2004 ayant pour objet de régulariser
la nullité de l’assignation délivrée le 15 juin
2004 a été délivrer postérieurement à
la date du 18 juin 2004 ;
- CONSTATER que Monsieur le Procureur de la République, en dépit
du texte de son assignation, ne sollicite pas l’annulation du mariage
sur le fondement d’une incompétence territoriale de l’officier
d’état civil ou d’une fraude à la loi ;
En conséquence
- DIRE ET JUGER que l’assignation délivrée le 15 juin
2004 est nulle et que le tribunal n’est pas valablement saisi ;
- DIRE ET JUGER que l’assignation délivrée le 22 juin
2004 postérieurement à la date du 18 juin 2004 est caduque
et que le Tribunal n’est pas valablement saisi ;
- CONSTATER que les cas de nullité à mariage auxquels renvoient
les articles 184, 190 et 190-1 du code civil ne contiennent pas de condition
de différence de sexe ;
En conséquence
- DECLARER le Ministère Public irrecevable en sa demande de nullité
pour défaut du droit d’agir ;
Sur le fond
A titre principal
- CONSTATER que les défendeurs ont valablement justifié de
la condition de domicile lors de la publication des bans ;
- CONSTATER qu’aucune disposition du code civil ne prohibe expressément
l’accès du mariage civil aux couples de personnes même
sexe ;
En conséquence
- DIRE ET JUGER que le mariage n’a pas été célébré
en fraude à la loi ;
- DIRE ET JUGER que le mariage civil n’est pas limité à
l’union d’une femme et d’un homme et peut comprendre l’union
de deux femmes ou de deux hommes ;
- DEBOUTER le Ministère Public de sa demande en nullité ;
Subsidiairement
- DIRE ET JUGER que l’opposition à mariage et la demande en
nullité fondée sur le non-respect de la différence
de sexes constituent une ingérence dans l’exercice du droit
au respect de la vie privée et familiale et au mariage des défendeurs
;
- DIRE ET JUGER que cette ingérence n’est pas prévue
par la loi, qu’elle n’est pas nécessaire dans une société
démocratique et qu’elle ne poursuit pas un but légitime
au sens des articles 8 et 12 combinés de la CEDH ;
- DIRE ET JUGER que l’opposition à mariage et la demande en
annulation fondée sur le non-respect de la condition de différence
des sexes constituent une privation de jouissance du droit au mariage contraire
aux dispositions des articles 8, 12 et 14 combinés de la CEDH ;
En conséquence
- DÉBOUTER Monsieur le Procureur de la République de l’ensemble
de ses demandes fins et conclusions ; |
